(一)适用对象:企业还是员工
基于前述,欲回答中国刑事合规的适用对象是员工还是企业,抑或二者都受约束,必须先对我国单位刑事责任模式进行分析。根据我国刑法理论,单位犯罪是指:“公司、企业、事业单位、机关、团体为单位谋取利益或者以单位的名义,经单位集体研究决定或者由负责人决定,故意或者过失实施的犯罪。”单位犯罪的两个要件是“为单位谋取利益或以单位的名义”和“经过集体研究决定或者由负责人决定”。这与替代责任有着重大区别,替代责任原则意味着代理人和员工在授权范围内实施的犯罪即应由企业承担罪责;而我国刑法则承认单位的独立意志,区分单位犯罪与员工犯罪,这也是我国刑法遵循责任主义原则的具体体现之一。立足于我国刑法的实际,若仍将企业刑事合规的对象限定为员工,则恐怕难以发挥出类似制度原产地的效果。一则企业与员工的刑事责任存在单向度的阻隔,员工犯罪并不牵连企业,企业建立合规制度以预防员工犯罪的动因缺乏。二来若强行要求企业建立针对员工的企业合规制度,还可能产生不利于追究犯罪的负面效果,毕竟在员工犯罪时,相比于合规制度主动检举揭发、提供员工犯罪证据或线索的义务,企业更有可能选择置身事外而直接辞退员工,这会给调查取证增加不少难度。
由此,笔者认为我国在将来正式建立刑事合规制度时,应当将合规计划的适用对象限定为企业而非员工,方才符合我国通行的单位犯罪理论。遗憾的是,这一问题并未引起学界太多关注,尽管有些学者已经敏锐地意识到我国缺乏刑事合规的理论背景,也进行了一定的理论阐释,但更多学者停留在自说自话的理论建构层面,希图改造本土的单位刑事责任理论从而为刑事合规的引入提供良好的土壤。笔者期待将来的政策或者立法能够对这一问题进行纠偏。
(二)建构路径:刑法还是刑事诉讼法
到底刑法进路还是刑诉法进路更适合中国的刑事司法体制?这是展开制度构建的前提之一。令人欣慰的是,我国刑事法理论和实务界已有许多学者对此做了深入研究。譬如,有的刑法学者试图在刑事实体法层面重塑刑事合规制度的法理基础;有的刑法学者对刑事合规展开刑法教义学的建构,并尝试为刑事合规找寻刑法上的正当化事由,如信赖原则和期待可能性;还有的刑法学者阐释了合规的刑事法意义,一是作为违法阻却或责任阻却的刑事合规,二是作为量刑激励方式的刑事合规。在刑事诉讼法领域,关于刑事合规的研究成果更是蔚为大观,许多学者对刑事诉讼的合规激励模式、暂缓起诉制度、合规不起诉制度、认罪认罚从宽制度与刑事合规之间的关系都有着非常深入的研究,应该说刑事法学界初步建立了关于该命题的研究体系。
但不无遗憾的是,相关研究绝大多数局限在各自的研究领域内,鲜有跨学科的交流和对话,使得这一问题至今未能形成有说服力的统一理论。只有从刑法和刑事诉讼法两个方面,对刑事合规这一刑事政策问题分别剖析论证,方能找到适合我国司法实际的刑事合规之路。
1.刑事合规在刑法中建构的可能性
笔者认为,基于以下几点理由,刑事合规不应也无法作为企业的刑事义务而存在。
第一,若想在刑法中规定企业的刑事合规义务来减少企业犯罪,无非有以下两种方式:一是单独设立“不履行合规义务罪”的罪名;二是作为量刑情节设立,不履行义务的作为加重或从重处罚情节,履行义务的作为量刑减轻情节。从国家层面看,这两种方式对于企业犯罪的预防或多或少会起到积极的作用,有利于推动企业犯罪的治理从单一国家规制走向国家与企业共治,在一定程度上能节约司法资源。对企业而言,建立刑事合规计划或许能在将来涉嫌犯罪时获得些许利益,但有效的刑事合规计划从硬件的配置,合规人员的配备到外部审查机制的建立,都需要资本支持。除非国家愿意承担全部或大部分成本,否则为了防范可能的、不确定的犯罪发生而让企业承受确定的、价格不菲的经济成本,就有违比例原则的要求。况且我国中小企业占绝大部分,且平均寿命远比国外企业要短得多,因此很难有动力建立刑事合规计划。要想对企业科以刑事合规的刑法义务,必须用统计大数据和模型来进行实证分析,并得出利大于弊的结论,而非简单地从学理上做推演。
第二,基于上述分析,将刑事合规单独设立罪名的做法几乎行不通,如此一来,刑事合规在刑法中的建构只能是作为法定量刑情节引入,相比于独立成罪,将其作为量刑情节似乎对企业科以的义务较轻,少了入罪的达摩克里斯之剑,企业可以依据自身发展实际状况和需求来决定是否建立刑事合规计划,提高了实践层面推行的可行性。但笔者认为刑事合规作为量刑情节的设计也许并不能起到预防企业犯罪的效果。作为加重或从重情节和一项可选择的义务,刑事合规失去了强制性,不建构刑事合规计划并不会立即使企业陷入不利境地,只有在企业犯罪时才会作为加重情节使其承受更加严重的后果。那么,作为追逐利益最大化的法律拟制的“理性经济人”,企业完全会审慎地考虑投入和收益的比率。对于那些遵守法律法规进行合法经营的企业来说,本就缺乏犯罪的动机,又如何会为了避免在可能性极低的犯罪中遭受更大损失而投入不低的成本;而对于那些有犯罪倾向或者已经在犯罪的企业来说,不建立合规计划将从重或加重刑罚也很难使其放弃犯罪的念头或行为,大概率要么对此置之不理,要么建立起一套有名无实的合规计划,换言之,企业可能一面制定不错的刑事合规计划,一面从事着违法犯罪活动。综上,刑事合规作为加重或从重情节归根结底并不能预防企业犯罪,也无法给犯罪的企业提供改过自新的机会,作为法定情节设立不是刑事合规理想的建构路径。
而如果将履行刑事合规义务作为从宽情节,非但不能预防企业犯罪,还可能产生引诱企业犯罪的负面效果。据统计,我国单位犯罪发案率较高的几类案件分别是:虚开增值税专用发票案件、环境污染犯罪、侵犯知识产权犯罪、商业贿赂和网络信息犯罪,这些也是我国两轮刑事合规不起诉改革试点所涉及的主要罪名。这些犯罪行为普遍具有隐蔽性强、回报率高等特点,不仅不易被发现,而且一旦侥幸逃脱就能获得巨大的收益,这促使企业铤而走险,心存侥幸。也正因如此,若将刑事合规作为法定从宽情节,就相当于为企业提供了一层兜底的保障,等于变相告诉企业只要有良好的合规计划便可以去冒险犯罪,因为就算案发也能依法减轻刑罚。这反而可能坚定甚至诱发企业的犯罪动机,使一些本来合法经营的企业蠢蠢欲动,产生冒险的心理。
经过以上分析可以初步得出结论,不论是作为加重或从重还是减轻情节,刑事合规义务在逻辑上都无法预防或减少企业犯罪,也不能给予企业改过自新的机会。故刑事合规在我国不应也无法作为一项强制性或选择性的刑事义务被规定在刑法中。
2.刑事合规在刑事诉讼法中建构的可行性
第一,世界上大多数发达国家都建立了适合本国刑事司法体制的暂缓起诉制度,这为我国在刑事诉讼中借鉴刑事合规制度提供了良好的范本。暂缓起诉协议是公诉机关在提起诉讼后和辩方达成的,因此必须接受法院的审查和监督,尽管这种监督是形式意义上的,但其程序理性不言而喻;而不起诉协议是在控方在起诉之前与辩方达成的,无需接受法院审查,故而控方拥有极大的自由裁量权。正因如此,其他国家对于不起诉协议的引入比较谨慎,而更青睐可以接受司法审查的暂缓起诉协议制度。欧洲大陆法系的代表国家法国也在2016年颁布的《萨宾II法案》中引入了暂缓起诉协议制度,相比于美国,法国的暂缓起诉协议更加注重法院的实质审查,文本内容也更加合理。不过,两个国家都将企业是否配合建立合规计划作为起诉或不起诉的重要条件之一,而且在达成暂缓起诉协议之前就已经有合规计划的企业相对而言有更大机会被不起诉。鉴于我国的刑事司法体制具有较明显的大陆法色彩,注重法院的职权主义,当事人和检察机关协商交易的空间并不大,因此我国未来在引入暂缓起诉协议制度时可以更多地参酌法国,构建起司法审查模式的暂缓起诉制度。
第二,我国近年来实行的认罪认罚从宽制度在一定程度上为刑事合规提供了理论基础。认罪认罚从宽制度是指在犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的前提下,采取实体上从宽、程序上从简的案件处理机制。这一制度起初是针对自然人犯罪所提出,但在最高人民检察院的推动下,也逐步运用于企业犯罪等单位犯罪的实践中。依循这一理路,有论者分析阐述了刑事合规与认罪认罚从宽制度之间的关系。首先,二者都是刑事司法模式由对抗走向合作的体现;其次,刑事合规体现的合规意识与认罪认罚制度中的认罪认罚态度互为表里;再次,合规从轻与认罪认罚从宽的正当性根据相同;最后,刑事合规与认罪认罚从宽制度在优化司法资源配置的目标上互相通联。应当说,上述梳理在一定程度上确实可以说明刑事合规与认罪认罚从宽制度具有理论基础上的同源性,但同时也必须清醒地看到二者之间的差异。两者最大的不同体现在目的和价值层面,认罪认罚从宽制度的设计初衷是为了推进案件繁简分流,合理配置司法资源,促进庭审实质化,它在实践中发挥的价值也大抵如此;而刑事合规制度的主要目的是为了促进企业合规守法经营、推动企业内控机制的完善,预防企业再次犯罪,除此之外,它还有着认罪认罚从宽制度所不具有的促进企业高质量发展、促进国家治理体系进一步完善方面的价值。总的来说,正是因为二者的相同点,刑事合规制度在我国的建立才有了更加坚实的理论基础,同时也必将与认罪认罚从宽制度发生千丝万缕的联系;而也恰恰是二者的不同点,才使得刑事合规制度在一定程度上超越后者具有了独特的制度价值。
第三,当前的企业合规改革试点工作取得良好成效,为刑事合规制度在刑事诉讼法中的建构提供了充足的实践给养。自2020年3月以来,最高检在全国范围内开展了两轮企业合规改革试点工作,由各试点单位自主探索改革方案。一年多的改革工作积累了宝贵的实践经验,各地在企业犯罪诉讼中形成了相对不起诉和合规不起诉两种模式:前者在刑事诉讼法中有明确的规定,检察机关对于犯罪情节轻微的案件,向企业发出检察建议,责令企业做出补救从而对其作出不起诉的决定;后者于法条无据,由试点单位于实践中探索得来,即借鉴我国对未成年人的附条件不起诉和西方国家的暂缓起诉制度,责令犯罪企业进行合规整改,并设置一定期限的合规考察期,验收合格后对企业作出不起诉决定。不仅如此,最高人民检察院还及时总结合规改革经验,于2021年6月3日举办“依法督促涉案企业合规管理,将严管厚爱落到实处”新闻发布会,并公布了一批共四个企业合规改革试点典型案例。这四个案例详细载明了企业合规整改情况、处理结果以及典型意义,每一个案例都记录了检察机关促进合规建设的不同方式和手段,反映了检察机关在合规改革实践中的最新探索成果。其中,案例一是环境污染案,检察机关在办案过程中发现涉案企业在不锈钢生产领域有相当影响,多项专利技术突破国外垄断,且企业造成的实质性危害并不大,若对企业主管人员判刑则必将对当地经济以及国内该领域相关技术造成一定冲击,检察机关敦促并监督企业开展合规建设,召开公开听证会听取各方意见后对该企业作出不起诉决定。尽管合规改革试点工作中还存在种种问题,但不可否认的是,令人欣喜的改革成果为稳步深化改革注入了信心,在一定程度上也为刑事合规制度从刑事政策迈入刑事法治写下了生动的注脚。